ماه مبارك رمضان و روزه‌داری مسلمانان و نزول بركات الهی در این ماه، جنبه معنوی و ایجابی بهار قرآن است. در كنار مفهوم «روزه‌داری» موضوع «روزه‌خواری» و نحوه برخورد با خوردن و آشامیدن علنی برخی شهروندان در ماه رمضان، سال‌هاست كه موضوعی قابل تامل از نظر كیفری محسوب شده است و در روزهای پایانی ماه شعبان اخبار مختلف از سوی برخی نهادها مبنی بر «قاطعیت در برخورد» یا «تعیین شعب خاص جهت رسیدگی به روزه‌خواری» و حساس كردن نهادها برای «لزوم برخورد با حرمت‌شكنان» منتشر می‌شود. پیش از بررسی موضوع از نظر حقوق كیفری باید به مساله‌ای جامعه‌شناختی اندیشید و آن اینكه در اموری عبادی مانند «روزه‌داری» مداخله كیفری دارای چه نتایج، فواید یا تبعاتی است؟ تردیدی نیست كه روزه‌داری به اراده آزاد و مومنانه مسلمانان ارتباط مستقیم دارد، اما اگر یك انسان مسلمان به هر دلیلی نخواست این واجب الهی را بجا آورد، استفاده از ابزار كیفری در برخورد با این شخص، بایسته و شایسته است؟ این سوال زمانی جدی‌تر می‌شود كه -اگر بر فرض-درصد قابل توجهی از شهروندان به هر دلیلی در این ماه، روزه نگیرند؛ آیا در این وضعیت نیز استفاده از ابزار كیفری كارساز است؟ اساسا «كارساز بودن» در این موضوع به چه معناست؟ با تهدید، شهروندان روزه‌دار می‌شوند؟ یا چون بخشی از شهروندان روزه هستند، روزه‌خواری در برابر روزه‌داران كمتر می‌شود؟ اساسا آیا آماری از روزه‌داری و روزه‌خواری وجود دارد كه در پی آن آمار، تاثیرگذاری استفاده از ابزار كیفری بررسی شود؟ آیا اساسا استفاده از ابزار كیفری در امور صرفا عبادی و حق‌اللهی باعث التزام می‌شود؟ اینها و امثال این سوالات، پرسش‌هایی است كه پیش از تجویز استفاده از ابزار كیفری باید مورد تامل قرار گیرد. حال باید سراغ قانون مجازات اسلامی رفت و این مهم را بررسی كرد كه حكم «روزه‌خواری» در ماه مبارك رمضان چیست؟
تنها ماده‌ای كه در این ارتباط قابلیت مطرح شدن را دارد، ماده ۶۳۸ تعزیرات است. این ماده مقرر می‌دارد: «هر كس علنا در انظار و اماكن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید، علاوه بر كیفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا (74) ضربه شلاق محكوم می‌گردد و در صورتی كه مرتكب عملی شود كه نفس آن عمل دارای كیفر نمی‌باشد ولی عفت عمومی را جریحه‌دار نماید فقط به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا (74) ضربه شلاق محكوم خواهد شد».
طرفداران استفاده از ابزار كیفری علیه كسانی كه اقدام به روزه‌خواری می‌كنند، به صدر این ماده استناد می‌كنند، اما دقت حقوقی و توجه به قواعد تفسیری مانع از چنین استنادی است و نمی‌توان برای مجازات شهروندانی كه اقدام به خوردن و آشامیدن در ماه رمضان می‌كنند به این ماده متمسّك شد. در خصوص عدم امكان استناد به این ماده، نكات سه‌گانه زیر قابل توجه است:
اولا، در این ماده از كلمه «تظاهر» استفاده شده است و «تظاهر كردن» با «ظاهر شدن» فرق دارد و اتفاقا در ماده ۶۳۸ از عبارت «تظاهر كردن» استفاده شده و در تبصره آن از عبارت «ظاهر شدن». تظاهر كردن یعنی تعمّد در نشان دادن یعنی شخص به‌گونه‌ای عمل كند كه بخواهد سایرین او را ببینند، اما ظاهر شدن یعنی در معرض مشاهده سایرین قرار گرفتن. كدام روزه‌خواری چنین قصدی دارد؟ اشخاص اقدام به خوردن یا آشامیدن یا سیگار كشیدن می‌كنند نه اینكه تعمد و قصد داشته باشند كه این خوردن و آشامیدن را سایرین ببینند. متاسفانه در بسیاری از موارد تفاوت دو كلمه «تظاهر» و «ظاهر شدن» مدنظر قرار نمی‌گیرد و با مترادف دانستن این دو، مشكلات كیفری برای شهروندان ایجاد می‌شود. لازم به ذكر است كه اثبات تظاهر و خواست و تعمد در دیده شدن، با مقام قضایی است و اصل، عدم تظاهر است.
ثانیا، مرتكب باید به چه امری تظاهر كند؟ قانونگذار تصریح كرده است به «فعل حرام» یعنی آن رفتار باید شرعا حرام باشد و مرتكب به عملی حرام تظاهر كرده باشد. منظور از این حرام، حرام واقعی است یعنی آن عمل واقعا باید بر مرتكب حرام باشد بنابراین در خصوص جرم روزه‌خواری، موضوع حكم شرعی باید به صورت كامل محقق شده باشد یعنی شخص باید سالم و غیرمسافر و فاقد عذر شرعی باشد، بنابراین اگر شخص بیمار بود یا مسافر بود یا عذر شرعی داشت، مشمول ماده ۶۳۸ قرار نمی‌گیرد. احراز این شرایط امری بسیار سخت و مستلزم تحقیق فراوان جهت احراز واقع است مثلا اگر شخصی دستگیر شد و ادعا كرد كه بیمار است باید به پزشكی قانونی معرفی شود تا ادعای وی صحت‌سنجی شود. سخت‌تر آنكه اگر شخص احراز كرده بود كه احتمال ضرر و بیماری یا تاخیر در بهبودی برای وی وجود دارد، دیگر این ادعا غیرقابل صحت‌سنجی است چون به قطع و دركی درونی از سوی شخص بازگشت دارد كه غیرقابل احراز است.فلهذا اگر شخص به اتهام روزه‌خواری دستگیر و چنین ادعاهایی مطرح كرد، پروسه كیفری باید متوقف و منع تعقیب یا حكم برائت در مورد ایشان صادر شود.
ثالثا، در ماده ۶۳۸ این عبارت ذكر شده است كه اگر شخصی تظاهر به عمل حرامی نماید «علاوه بر كیفر عمل» به حبس یا شلاق محكوم می‌شود یعنی مرتكب تظاهر به رفتاری كرده است كه دارای «كیفر» است و پس از این رفتار دو مجازات دریافت می‌كند یك مجازات به خاطر «خود رفتار» دیگر مجازات به خاطر «تظاهر به رفتار مجرمانه». حال مشكل آنجاست كه بسیاری از حقوقدانان باور دارند كه باید رفتار مورد بحث در این ماده یعنی «فعل حرام»، دارای مجازات قانونی باشد یعنی در قانون برای رفتاری خاص، مجازات تعیین شده باشد و شخص مرتكب تظاهر به آن رفتار كند یعنی منظور از «كیفر» در عبارت «علاوه بر كیفر عمل»، «كیفر قانونی» است. حال بر این اساس باید «روزه‌خواری» در قانون، «كیفری قانونی» داشته باشد تا اگر شخص مرتكب تظاهر به روزه‌خواری شد علاوه بر مجازات و كیفر قانونی روزه‌خواری، به مجازات تظاهر هم محكوم شود. این در حالی است كه اساسا در هیچ ماده دیگری «روزه‌خواری» دارای كیفر قانونی نیست و از اساس استناد به این ماده قانونی جهت برخورد با روزه‌خواران، امكان‌پذیر نیست و نمی‌توان بدان متمسك شد، چون برای تمسك به این ماده باید به دنبال رفتار بگردیم كه در قانون، مجازات قانونی دارد. مثلا در مورد تظاهر به بی‌حجابی یا شرب خمر امكان استناد به ماده ۶۳۸ وجود دارد، چراكه عدم رعایت حجاب و شرب خمر جداگانه در قانون دارای مستند و مجازات قانونی هستند، اما روزه‌خواری فاقد چنین مستندی است و نمی‌توان از اساس به این ماده جهت صدور حكم علیه روزه‌خواران استناد كرد.
با توجه به سه نكته فوق باید گفت كه در نظام كیفری ایران هیچ مستند قانونی جهت برخورد با «روزه‌خواری» وجود ندارد و هرگونه برخوردی با شهروندان، برخلاف قانون و اقدامی غیرقانونی است.
كلام آخر آنكه صرف‌نظر از غیرقانونی بودن برخورد با روزه‌خواران، با توجه به وضعیت فعلی جامعه و تقابل غیرقابل انكاری كه در نزد بخشی از جامعه نسبت به موضوعات شرعی شكل گرفته است، هرگونه برخورد و پیگیری نسبت به این واجب شرعی، تبعات منفی در پی خواهد داشت و به فضای تقابلی میان متدینان و غیرملتزمان دامن خواهد زد. اینجاست كه پرسش‌ها و مسائل مطروحه در ابتدای یادداشت دوباره خود را به رخ هر متأمّلی می‌كشاند كه با فقدان مستند قانونی روشن، چه اصراری بر این خط و نشان كشیدن با جامعه وجود دارد؟ و چرا باید در یك امر كاملا عبادی، با ابزار كیفری -آن هم به صورت غیرقانونی- ورود پیدا كرد؟ اگر جامعه‌ای داشتیم و فضای حرمت ماه رمضان در آن غلبه داشت، مداخله كیفری اشتباه بود، به طریق اولی حال كه با جامعه‌ای مواجهیم كه فضای حرمت نگهداشتن نسبت به ماه رمضان و احترام به روزه‌داران در آن كمرنگ شده است -تنها كمی گشت زدن در خیابان‌ها این امر را به اثبات می‌رساند- تلاش برای مواجهه كیفری با این امر، فاقد هرگونه توجیه عقلایی است و قطعا تبعات و مفاسد آن بر منافع برتری و ترجیح دارد. نباید با تمسك به ابزار كیفری و تهدید به استفاده از آن و ادعای تعیین شعب خاص در برخی استان‌ها جهت رسیدگی به این موضوع، جامعه را تحریك كرد و به تقابل انداخت، بلكه باید اجازه داد كه جامعه خود بر حرمت ماه مبارك پی ببرد و به روزه‌داران در این ضیافت الهی احترام گذارند و در منظر ایشان اقدام به خورد و آشامیدن نكنند كه چقدر فرق است میان حرمت نگهداشتن و احترام گذاشتن اختیاری با فشار و تهدید برای احترام و حرمت زوری و اكراهی.